对于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定的不同理解

发布日期:2016-06-22 浏览次数:106


对于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定的不同理解

最高人民法院于二零零三年一月三日颁布了《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《改制规定》)这一司法解释。《改制规定》列举了企业在改制过程的中的改制方式并确定了不同改制方式下被改制企业的债务承担原则和标准。在强调除了关系到国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域,国有企业进行公司化改制是建立现代企业制度的有益探索和国有企业要通过资产重组和结构调整在市场上公平竞争中优胜劣汰,以及“建立归属清晰、责权明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”并依此“依法保护各类产权,健全产权交易规则和监管制度,推动产权有序流转”的今天,对于该司法解释的重要指导作用和积极影响,已经无须再舔“笔墨”。但对于《改制规定》权威的尊重不等于不可以发表如下几点不同的看法,也借机求教于大家。

支付购买价款不是国有小型企业被出售的必要条件

最高人民法院在制定《改制规定》的时候并没有就国有小型企业的“出售”给出定义。相关的定义来自于《国家经济贸易部财政部中国人民银行关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》,该通知认定出售企业是指将国有小型企业出让给其他经济组织或个人的行为。《改制规定》特别规范了和国有小型企业出售相关民事责任问题,显然也已经将上述文件作为自己的制订依据。《改制规定》在规范国有小型企业出售时没有将企业出售合同的双方当事人冠以出售人和受让人的称谓,而是使用出卖人和买受人来确定出售合同的双方当事人的身份,明显是将出售合同和买卖合同划起等号。而按照《中华人民共和国合同法》的规定,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人、买受人支付价款的合同。也就是说,出售企业的合同就是买卖企业的合同,买受人支付价款即出售合同的有偿性一定是出售合同的内在特征。但是按照《国家体改委财政部国家国有资产管理局关于出售国有小型企业产权的暂行办法》的规定,虽然国有小型企业的产权原则上都可以出售,但出售的重点和需要首先解决的只有三种类型的企业产权,即资不抵债和接近破产的企业、长期经营不善连续多年亏损或微利的企业以及为了优化结构当地政府认为需要出售产权的企业。对于出售人而言,出售企业的最大目的在于转换经营机制、优化资本结构、盘活存量资产、实现资产重组并因此解脱当地政府沉重的历史包袱,获得出售价款对出售人或政府而言相对次要。尤其是资不抵债和接近破产的企业、长期亏损或微利的企业,就像一快烫手的山芋使政府烫得冒汗急于出手,政府因出售小型企业而赚取价款的目的十分不明显。对于受让人而言,通常以较小的价款购买,较多的资产当然是一件十分愉快的事情,但如果被购买的企业的净资产为零或接近为零且接受人还要负责被购买企业的职工安置等随附义务,此时要求接受人一定要再支付价款对于接受人来说并不公平且难以达成合意。而且在《国家经济贸易部财政部中国人民银行关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》中所确定的出售企业的基本特征在于企业产权的出让和让与,虽然企业的有偿出售是企业的主要售出方式和避免国有资产流失的有效手段,但该通知并没有强调出让的绝对有偿性,因此不应当排除不支付价款而成就企业出售的可能。从实践层面来看,虽然大部分的企业售出系以有偿的方式进行,但确实存在着“零资产”出售和以给付其他对价或附加一定条件而不是用国直接支付价款的方式出售企业的现实。最高人民法院(1999)经终字第391号民事判决书认定齐齐哈尔畜牧水产局和崔英民签订的关于“零价”转让齐齐哈尔水产批发市场的企业出售合同的合法有效就是对零价款或无偿出售企业的肯定。而此后的20001028日,最高人民法院副院长李国光在全国民事审理工作会议上的讲话中也明确指出,“在小型企业出售过程中,将债务等于或者大于资产的企业予以出售,由此产生了所谓零资产出售问题。人民法院在处理这类案件时,只要当事人没有违反法律、行政法规和国家有关企业改制政策的禁止性规定,对出售企业资产的评估是规范客观公正的,出售程序是合法的,并且出售性行为经过了有权机关的批准,就不应当否定出售的效力。”由此看来,《改制规定》过分强调企业出售合同的有偿性并要求“买受人“支付价款并不完全符合企业出售的国家政策精神。

企业兼并并一定就是企业的有偿合并。

《改制规定》的制定参与者叶小青在《<关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定>的理解与适用》一文中认为,“企业兼并不是法律上的概念”。《法制日报》20031121日刊登的《并够重组难题考验我国法律制度》文章中也介绍了清华大学副教授汤欣的关于兼并等刺眼混乱的观点。关于企业兼并的具体概念,现在只有《国家体改委财政部国家国有资产管理局关于出售国有小型企业产权的暂行办法》作出了明确的规定。该规定解释,所谓企业兼并是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人或改变法人实体的一种。而企业合并则是指两个以及以上企业法人归并到一个法人。对两者之间的关系,叶小青认为企业兼并就是一种有偿的合并。而且这种观点得到了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第三十四条的认可。对此我则不以为然。

按照相关政策,企业兼并有承担债务式、购买式、吸收股份式和控股式四种方式。所谓承担债务式兼并就是资产与债务等价的情况下,兼并方以承担被兼并方债务为条件接受其资产,购买式兼并就是尖兵方出自购买被兼并方企业的资产,吸收股份式兼并是指被尖兵企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方并因此成为兼并方企业的一个股东,控股式煎饼是指一个企业通过购买企业的股权达到控股并实现兼并,而企业合并通说有吸收合并和新设合并两种。考察上述企业兼并的分类,不难发现承担债务式及吸收股份式的企业兼并一定灰导致被兼并企业法人资格的消灭并因此将被兼并企业的资产纳入兼并方名下,这一点和企业合并没有什么不同,基本上可以纳入企业的吸收合并之中去。但购买式和控股式企业兼并却和企业的合并有着本质的不同。购买式兼并形式上也导致被兼并企业法人资格的灭失,但兼并方实际购买的只是企业的资产,并不包括被兼并企业的债务问题。被兼并企业的债务承担主体的确认,仍需要兼并合同双方的具体协商。如果债务由兼并方承担则从法律后果上看可以认定为企业的吸收合并,但如果债务由被兼并企业的所有者承担则不发生企业合并所产生的被兼并企业的全部权利义务由被兼并方承担的法定后果。同样控股式企业兼并只是通过购买被兼并企业的股权并通过其受让的股东身份来影响被兼并企业,这种兼并并没有导致原有任何企业极其法人资格的消灭,不符合企业合并必然导致至少一个法人资格消灭的法律特征。从企业的新设合并方面看,企业的合同要求两个以上的独立法人合并为一个新法人,原来的法人消灭,新的法人产生。但企业兼并的上述任何一种类型和企业的新设合并均没有完全相同之处。因此完全有理由认为企业的兼并和企业的合并并不是一回事,企业兼并和企业合并非种属关系。而且在《全民所有制工业企业转换经营机制条例》中关于企业的合并和企业兼并后的债务承担原则也有着不同的规定,如果按照企业兼并就是有偿合并的思路,企业兼并和企业合并的债务承担原则也应当没有两样。

企业兼并的原则是自愿、互利和有偿,这也是国家法规和政策的要求,但有原则就有例外,国家并没有一概排斥无偿的企业兼并的存在。《财政部关于企业国有资产无偿划拨手续的规定》[财管字(1999301]就是针对国有企业之间在管理体制改革、组织形式调整和资产重组时无偿转移国有资产而作出的规定,该规定同时明确国有企业之间的无偿兼并是国有资产产权变动的情形之一。因此可以烂熟在国家的政策层面上是允许也顶情况下的无偿兼并,企业兼并是一种有偿的企业合并的观点并不正确。

更重要的是,企业兼并就是企业的有偿合并的理念一旦被融入制定法律规范的层面,后果就会十分严重。《改制规定》在企业兼并部分多次使用了企业合并这一法律概念并以企业合并的分类标准来区分企业兼并,不仅导致了企业兼并和企业合并概念上的混同,而且也导致了法律适用上的混乱。按照《改制规定》的规定,企业进行吸收合并后的债务以债权人在公告期间是否申报为条件确定不同的承担主体,该规定明显与《中华人民共和国民法通则》关于企业法人合并前的权利和义务由变更后的法人享有和承担的规定相矛盾,由此反映出最高人民法院在制定司法解释时自我扩张权力的心态并因此导致司法解释和基本法律的严重对抗。

企业兼并和企业出售在被出售企业和被兼并企业的资产纳入买受人和兼并方的条件下的债务承担主体的认定原则应当一致

《改制规定》的第二十四条(该条规定:“买受人将所购企业资产纳入本企业或者将购企业变更为所属分支机构的,所购企业的债务,由买受人承担。但买卖双方约定,并经债权人许可的除外”)和第三十一条(该条规定:“企业吸收合并后,被兼并企业的债务应当又兼并方承担”),笔者以为在两法条构成要素中的行为模式所指向的内容实质上享用的情况下其法律后果规定的债务承担主体的认定原则也应当相同。

按照《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》的规定,企业的兼并、出售等都是防开搞活国有中小企业改革的有效模式。《改制规定》强调的企业出售的对象只限定在国有小型企业,为了论述的方便,本文现在也将企业兼并的对象限定在国有小型企业上。比较企业的出售和企业的兼并,在两者存在明显的不同情形之外可以发现两者之间的共同地带。两者所指向的标的都是企业本身且重点都是资不抵债的企业、接近破产的企业、长期经营性亏损或微利的企业,虽然出售的另一个重点企业是“为了优化结构当地政府认为需要出售产权的企业”,但这和兼并的另一重点企业即“自己提出被兼并的企业”和“产品滞销转产没有条件也没有发展前途的企业”,仅仅存在文字上的不同表述,其关键内核并无不同。在被出售企业和被兼并企业的资产纳入买受人和兼并方的条件下,两者都是实际转让雀鹰的产权并使转让前的企业的资产纳入受让人名下并使之和受让人的原有资产混为一体。如果说两者一定有所区别的话,区别仅在于企业出售是站在出让人的角度而企业兼并则是站在受让人的角度去看企业的产权转让的。换言之,在被出售企业和被兼并企业的资产纳入买受人和兼并方的条件下,企业出售和企业兼并只是对相同事实的不同角度的表述,抛去形式上的不同“外衣”,两者之间完全相同。企业出售中的出卖人就是企业兼并中的被兼并方的原有出资人,企业出售中的买受人就是企业兼并中的兼并方。《改制规定》企业出售章节中规定的出卖人和企业兼并章节中规定的兼并方可以互为一个合同中的“甲方”、“乙方”,企业出售和企业兼并是同一企业产权转让的不同“版本”。由此可以发现企业出售和企业兼并在逻辑上是一种交叉关系,交叉竟合之外便是原有企业的产权转移至受让人名下的事实状态,这一状态在企业出售条件下受让人被称之为出卖人,在企业兼并条件下受让人被称之为兼并方。《改制规定》第二十四条规定的“买受人将所企业资产纳入本企业或者将所购企业边风为所属分支机构”这一企业的出售形态,实质上就是承担债务式或者购买式兼并。既如此,《改制规定》在“买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的,所购企业的债务,由买受人承担”外允许企业出售双方约定债务承担主体(需经债权人认可)的处理条款也应当适用于购买式的企业兼并之中,《改制规定》的第三十一条要做和第二十四条处理原则一致的调整。