刍议假按揭行为的入罪标准及罪名认定

近年来，房地产市场发展迅速，房地产贷款业务也随之普及。个人住房按揭贷款由于还款来源稳定，风险相对可控等优势，曾一度成为各家银行竞相发展的信贷品种。但由于我国在按揭贷款业务发展过程中经验不足，相关政策措施不完善，因此容易引发道德风险。所谓“假按揭”是指借款人采用虚假材料等各种方法，建构虚假的房屋买卖行为向银行办理房贷，从而骗（套）取银行信贷资金的行为。然而，假按揭行为类型多样且复杂，常常游离在罪与非罪的灰色地带，对其法律定性在司法实务中争议较大。

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（三）法律效果与社会效果的衔接

目前，我国正处于社会转型期，许多行业都在经历着产业升级过程。特别近两年央行不断收紧银根，严格控制银行信贷规模，迫使不少中小企业面临着融资难的现实窘境。房地产行业在经历了史上最严厉的调控措施后，交易量大规模萎缩，不少企业处在苦于无法实现资金回笼的尴尬境地。所以，假按揭现象的增多一定程度上也反映了国家信贷资源的分配不均，中小企业融资成本过高，是经济调整过程中产生的法律问题。因此，假按揭现象是社会整体利益与企业个体利益冲突的畸形化表现。法院的司法功能是严惩犯罪、维护社会正常秩序，以及化解各种社会矛盾，实现社会公平正义，在处理个案时需要对各种利益进行平衡，同时也应当透过个案深刻发掘其背后的社会价值。这一点也同样体现在对假按揭行为的法律定性上，怎样确定民事责任与刑事责任的分水岭是摆在法官面前的棘手问题，要求法官正确处理好个案的法律效果与社会效果的衔接。

（一）构成贷款诈骗罪的判断标准

《刑法》第193条规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的

从该罪的构成要件来看，首先，本罪属于目的犯，要求行为人必须具有非法占有的目的。然而，对行为人主观方面的心理衡量在认定上存在难度，因此只能从行为人的客观行为表现进行分析。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“非法占有目的”包括：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金拒不返还的行为。”

其次，行为人在客观上实施了《刑法》第193条所规定的行为。如行为人在申请贷款的过程中需要向银行出具产权证明、首付款证明、收入证明等证明文件，有时行为人会将其不具有处分权的房屋用来抵押骗取银行贷款，在房屋所有人（如其亲属）不知情的情况下伪造该所有人的证明文件。

需要注意的是，上述《会议纪要》是从行为人在房贷使用阶段时的客观活动来对其是否存在“非法占有目的”进行判断，而《刑法》第193条所列举的骗贷手段事实上也是行为人的客观活动对其主观方面是否存在“非法占有目的”的外部表现。因此，对于行为人构成贷款诈骗罪所述的“非法占有目的”的判断必须同时结合该条所述的行为人在贷款取得阶段的骗贷手段以及《会议纪要》中规定的行为人在贷款使用阶段的非法占有行为。也就是说，如果行为人在贷款取得阶段手段合法而在贷款使用阶段具有非法占有目的，或者行为人尽管在贷款取得阶段手段非法但在贷款使用阶段能够如期偿还贷款，都不应当被认定触犯贷款诈骗罪。前者可以以侵占罪论处，而后者如果不造成严重后果通常不再以犯罪论处。

最后，该行为必须给银行造成较大的损失或者情节达到严重程度。根据最高人民法院的司法解释，个人进行贷款诈骗数额在一万元以上的，就属于数额较大。最高人民检察院、公安部于2001年4月颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：以非法占有为目的，诈骗银行或其他金融机构的贷款，数额在一万元以上的，应予追诉。

（二）构成合同诈骗罪的判断标准

刑法第224条对合同诈骗罪作出规定，在判断假按揭行为能否构成合同诈骗罪时，首先要区分该罪与贷款诈骗罪的区别。两者均以非法占有为目的，都属于诈骗罪的特殊表现形态。合同诈骗罪与贷款诈骗罪在法条的规定内容中有包容交叉之处，属于法条竞合，应当遵循特别法优于一般法的原则。因此，行为人通过虚假房屋买卖骗取银行贷款的行为倘若达到刑事立案标准，则应优先适用贷款诈骗罪。但是，如果虚假房屋买卖双方恶意串通先通过假买卖套取银行贷款，然后将房屋再转卖给善意第三人时，就可能适用合同诈骗罪的规定。房屋在转售的过程中是由善意第三人实际出资来解除之前的银行抵押，因而银行贷款债务清除，套贷款风险已实际转移至该第三人。因此，如果虚假房屋买卖双方合谋以此方法损害善意第三人的利益，应当认定为合同诈骗罪。

此外，2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。可见，贷款诈骗罪只能由自然人构成，单位不能构成贷款诈骗罪。而实践中，一些开发商为解决资金周转困难，以内部职工或关系人的名字，或者通过中介公司操作进行虚假买卖套取银行房贷的行为达到刑事立案标准，对于公司的违法行为就应当以合同诈骗罪论处。

（三）构成骗取贷款罪的判断标准

《中华人民共和国刑法修正案（六）》新增刑法第175条之一骗取贷款罪，即“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的。” 该罪与贷款诈骗罪的根本区别在于是否存在非法占有目的，骗取贷款罪并不要求行为人主观上具有非法占有的目的，但由于行为人所侵犯的法益已达到刑法予以保护的标准，应承担相应的刑事责任。因此，在没有证据证明或现有证据不足以证明行为人主观上存在非法占有目的时，行为人的骗贷行为仍可能构成骗取贷款罪。

从该条款可以看出，成立该罪的前提是行为人的骗贷行为已经给银行或其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节，可见，该罪属于结果犯。由于最高人民法院并未就“重大损失”的具体标准出台相应的司法解释，因而司法实务界对之存在分歧，这也可能是导致实践中以该罪论处的情形较为少见的原因之一。最高人民检察院、公安部于2010年5月出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《规定(二)》)第27条规定，“凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。”

尽管通过上述分析明确了假按揭行为构成不同的刑事犯罪判断标准，但在司法实践中，有时法官仍然会对处于灰色地带的假按揭行为的法律定性产生困惑，特别是贷款诈骗罪、骗取贷款罪与民事贷款纠纷的司法界限究竟该如何划定，而民事纠纷抑或是刑事责任的判断涉及到当事人的切身利益。笔者认为，关于假按揭行为罪与非罪的界限应当从相关罪名的犯罪构成要件进行研究，下文主要对骗取贷款罪、贷款诈骗罪与普通贷款纠纷的区别进行论述：

（一）骗取贷款罪与贷款纠纷的区别

骗取贷款罪与贷款纠纷之间存在一定的相似性，从主观方面来看，两者均不存在“非法占有”的主观目的；客观上，两者均实施了一定的欺诈行为，非法取得了银行发放的住房按揭贷款。可见，骗取贷款罪与普通贷款纠纷的主客观相似性缩小了两者之间的划分界限，笔者认为划分二者罪与非罪的界限关键在于假按揭行为所侵犯的客体是否达到法定标准。一般认为，骗取贷款罪侵犯的是双重客体，即国家对贷款的管理秩序以及金融机构对于信贷资金拥有的财产所有权，行为人只有同时侵害了这两种法益才构成骗取贷款罪。因此，实践中大多数情况是行为人的套贷行为仅仅侵犯了国家对贷款的管理秩序，应归属于贷款纠纷的民事责任范畴，这主要表现在两个方面：一是行为人将自己所有的房屋进行虚假交易套取银行贷款并将贷款用于其他用途，但在取得贷款的过程中所出具的证明文件具有法律意义上的真实性，且表面上符合房屋交易的法律形式条件，这种情形下即使行为人无法返还房贷也不应当认定为骗取贷款罪，因为银行可以将抵押的房产进行拍卖以收回资金。另一种是行为人虽然采取非法手段取得贷款，如利用虚假的证明文件或虚假的产权证明，但事后能够按期偿还贷款，也不应当认定为骗取贷款罪，此时银行的财产利益实际上并未遭受损失。此外，假按揭行为所造成的损害结果也是区分本罪罪与非罪的补充标准。

（二）贷款诈骗罪与贷款纠纷的区别

笔者认为，从民事贷款纠纷到骗取贷款罪再到贷款诈骗罪的司法界定标准是一个层层递进的过程，骗取贷款罪可以视为假按揭行为从民事纠纷质变为贷款诈骗罪的分水岭。上文谈到假按揭行为必须侵犯了国家对贷款的管理秩序以及金融机构的贷款所有权双重法益才能被认定为构成犯罪，该客体标准同样适用于贷款诈骗罪。在这个基础上，再判断行为人主观上是否具有“非法占有”的目的，如果行为人具有非法占有目的，则构成贷款诈骗罪。实践中，比较常见的是有些企业为了融资需要或者一些个人为了偿还欠款（特别是高利贷或赌债），由于融资或偿还欠款（即使是高利贷或赌债）行为本身并不必然触犯刑法，因此该类型案件在认定“非法占有目的”时主要还是对行为人申请贷款时的还贷能力以及还贷时的积极态度进行综合判断。例如，该类案件涉及高利贷、赌债的贷款诈骗罪主要表现有：行为人根本没有能力偿还房贷，意图拆东墙补西墙，用房贷抵偿高利贷、赌债后，拒不偿还银行贷款；或行为人身负重债，在高利贷放贷人的逼迫下用房贷偿还高利贷、赌债后逃之夭夭；又如一些房地产企业在没有完全投入资金的情况下，通过假按揭实现项目建设资金的融资，企图空手套白狼。

（三）区分假按揭行为罪与非罪的司法价值衡量

假按揭行为近些年来屡见不鲜，一定程度上也反应了我国金融制度的落后，使得银行的信贷供给量远不能满足市场的资金需求量，中小企业融资难的问题始终无法通过正规的融资渠道解决。因此，有观点认为应当将假按揭行为的融资型目的和诈骗型目的区别对待，前者在刑事责任认定标准上应当适当放宽，后者则是刑法主要打击的对象。笔者认为，融资目的并不当然排除假按揭行为的刑事责任，在区分罪与非罪的界限时，还是应当从犯罪构成各要素进行综合判断。“融资目的”具有较强的主观性判断，须结合行为人的客观行为进行分析，只要该行为达到刑事犯罪标准，就应当尊重法律，依法办事，这也是法治精神的重要体现，而融资目的仅可以作为量刑的考虑因素。从我国刑法关于套贷行为的罪名设置上来看，无论行为人是否具有“非法占有目的”，均有相应的罪名予以规制。从上文分析可以看出，当无法证明行为人具有非法占有目的时，骗取贷款罪可以作为贷款诈骗罪的兜底性条款使用。可见，我国立法者对于骗（套）贷行为的司法容忍度较低，更多地倾向于保护金融贷款秩序和金融机构的财产权，对于市场信贷规模的控制予以高度重视。事实上，绝大多数假按揭行为在实务中都通过民事纠纷进行处理，通过上述刑事犯罪标准的分析可以看出，通常只有具有相当程度社会危害性和主观恶意性的假按揭行为才受到刑事追究。融资难问题的确制约了中小企业的自身发展，需要我们从金融制度上逐渐解决，但不能因此就对任何以融资难为理由的假按揭行为予以司法宽容，而只能作为量刑的考虑因素。可见，对于融资目的的假按揭行为的判断涉及到其背后复杂的社会经济因素，要求法官具有良好的法律修养和正确的宏观大局观念。

综上，经济活动很多时候都会存在民刑交叉，通过上述分析可以看出，假按揭行为在民事责任与刑事责任范围内徘徊，需要我们司法工作者对个案仔细斟酌、层层剥茧，严格按照主客观相一致原则，正确判断行为的性质，不能把假按揭民事纠纷与刑事犯罪相混淆。同时，在中小企业融资难的市场背景下，对于确实达到刑事犯罪标准的假按揭行为还是应当尊重法律价值判断，但在量刑的过程中应综合考量各种因素以达到法律效果与社会效果的统一。

[作者简介]

刘 婷，上海市第二中级人民法院民一庭调研助理

睿正所 行政部

2012.9.10