学术论文 | 刑事合规企业的单位意志识别研究

本文摘自安超：《刑事合规企业的单位意志识别研究》

摘要：自1997年《刑法》纳入单位犯罪以来，单位犯罪的认定一直是困扰司法实践的难题。经过几十年的实践，以“单位意志”为核心要素的认定方法为学界及实务界所广泛接受。然而，关于“单位意志”的界定却始终莫衷一是，“职权范围说”虽获得较大支持，但其自身也存在“职务行为合法性认识不足”、“目标行为与手段行为区分不足”等局限。在越来越多企业重视刑事合规的背景下，需要重新审视“单位意志”的认定方法，将“刑事合规意志”与“个案犯罪意志”相比较，进而确定单位是否具有犯罪意志。

关键词:刑事合规；单位意志；单位犯罪

一、一则案例的引入

被告人陈某系日本某外商独资企业占股67%的一家从事影视制作的数码科技公司分管销售的副总裁。2005年，被告人陈某与何某相识。2011年，在某广播电视台新中心电视全台网一期项目招标之前，陈某便找到时任某广播电视台技术办公室主任的何某，请其帮忙推荐所在数码科技公司的产品，何某答应帮忙予以推荐。其后，数码科技公司中标了某广播电视台全台网项目的两个标段，合同标的金额为4009.46万元。合同履行完毕后，在2013年8、9月期间，被告人陈某在其入住的酒店之内，送给何某现金50万元，何某予以收受。

2017年案发，陈某到案供述为单位利益以单位名义行贿，后被某区法院判决单位行贿罪名成立，数码科技公司上诉后，二审法院发回重审，某区法院再次以陈某职务行为代表单位意志，以单位名义和单位获得利益为由判决单位行贿罪名成立，数码科技公司再次上诉，目前二审已开庭未判决。

此外，数码科技公司自2004年以来，应绝对控股股东日本企业的要求，通过董事会决议等形式全面接受日本企业员工行为手册并制定了一系列反商业贿赂的文件，要求全面禁止商业贿赂，公司高管等人都需要签署《反商业贿赂承诺书》，被告人陈某作为公司副总裁，亦签署了《反商业贿赂承诺书》，承诺“遵循‘守法、诚实、公正、科学’的原则，坚决拒绝商业贿赂，行贿及其他不正当商业行为的馈赠”。

本案涉嫌诸多问题，例如“以单位名义”、“职务行为”、“单位意志的认定”，“为谋取不正当利益的认定”等等。本文主要以“单位意志的认定”作为研究重点。

自1997年《刑法》将单位作为犯罪主体以来，围绕单位犯罪的认定问题，学界及司法实务界都在不断努力。2001年1月21日发布的 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”《刑事审判参考》案例第305号进一步明确：单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：一是单位是否真实、依法成立；二是是否属于单位整体意志支配下的行为；三是否为单位谋取利益；四是否以单位名义。此后，单位犯罪的认定便形成了更多共识，以“单位意志”为核心的认定方法逐渐被司法实践所采纳。

然而，究竟如何判断“单位意志”，学界及司法实务界却并未形成一致意见。“集体决策说”、“负责人决策说”等各类观点层出不穷。本案中一审法院的观点很具有代表性。一审法院在本院认为部分论述：被告人陈某作为公司副总裁，全面负责公司的日常运营和销售经营，对销售业务具有决定权，其为公司销售经营实施的行为可以体现单位意志。笔者将该种观点称为“职权范围说”，该说与美国法上的“雇主责任理论”基本相同，都强调职权范围内实施的犯罪行为应为单位承受。[[参考文献：

[1] 陈瑞华.《合规视野下的企业刑事责任问题》，载《环球法律评论》，2020年第1期第26页。]]“职权范围说”在认定单位意志上确有其自身优势：根据职权范围便可以推定单位意志，十分便捷。然笔者以为，该种观点不当扩大了企业的刑事责任，且存在轻视法人独立责任等问题，需要重新审视“单位意志”的认定方法。

二、“职权范围说”之局限性

承启前述，单位犯罪认定的核心要素在于“单位意志”，而“单位意志”的认定却存在争议。前述案件中一审法院采纳的“职权范围说”具有代表性，然而，笔者认为，该种观点存在诸多问题，不应成为认定“单位意志”的基本方法。

（一）“职务行为”的民责性

“职务行为”，系指工作人员执行职务的行为。《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》明确职务行为可以区分为职务代表和职务代理。“职务代表”系指法定代表人代表法人从事民事活动的行为。“职务代理”系指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任的职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。[[[] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编.《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，《人民法院出版社》，2020年第1版第848页。]]《民法典》第六十一条、第一百七十条等对职务代表和职务代理分别予以了规定。

由此可见，职务行为通常存在于民商事领域，刑事领域不存在职务行为。如若某个单位授权员工的职务范围为犯罪行为，表明单位本身便是为了从事犯罪而设立或者以实施犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”此时成立的系个人犯罪而不是单位犯罪，因此，职务行为在刑事领域无法存在。“职权范围说”将职务行为拓展于刑事领域，显然是对“职务行为”的适用领域存在忽视！

（二）“职务行为”的合法性

作为受聘于法人单位的职工，根据公司的合法授权，在职务范围内从事的合法行为由公司承担。但这里公司授权是指在合法的授权情况下，该民事责任由单位承担。不属于职权范围内的事情，不应由单位承担。旋即是说，任何一个单位的员工的职责范围均是单位授予其的正常经营活动，行贿等违法犯罪行为不应也不可能成为单位员工的职责。[[[] 董桂文.《行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定》，载《人民检察》，2013年第12期第32页。]]“职权范围说”认为员工在职责范围内所为的一切行为都因为单位授权因而上升为单位意志显然是对“职务行为”存在误解。

或许是认识到“职权范围说”存在前述不足，有学者及司法实务界人士便为该说的成立寻找补救之法。他们认为，虽然单位授权是指在合法的授权情况下，该民事责任由单位承担，但由于员工在从事行贿等行为时系以单位名义，相对方很可能会认为该行为系单位行为，毕竟单位为拟制的主体。为此，虽然这类行为并非基于单位授权，但也应当由单位承担相应后果。

笔者认为，该种观点系“表见代理制度”的简单“移植”。在民事领域，为了保护善意相对人的合法权益，在行为人事实上没有代理权，但善意相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为时，其行为的法律后果由被代理人承担。然在刑事领域，“表见代理制度”却很难得到适用。究其原因，乃在于被代表的一方并没有从事某一犯罪行为的主观意图。我国刑法一直遵从“主客观相统一”的原则，认定犯罪不仅要求客观上存在违法行为，而且要求主观上具有故意或者过失。“职权范围说”一方面对“职务行为”的认识存在偏颇之处，另一方面对“表见代理制度”的适用范围存在过度拓展，不利于法律体系的协调及刑法的准确适用。

（三）目标行为和手段行为的独立性

“职权范围说”的第三个局限在于未意识到职务目标行为与手段行为的独立性。举例而言，甲教唆乙去丙家实施盗窃，乙按照甲的要求来到丙家，但丙的女儿此时正在房间内，乙为顺利实施盗窃，将丙的女儿杀害，并趁丙熟睡趁机拿走丙保险柜内的现金。针对此案例，目标行为系盗窃丙的现金，因此盗窃行为甲需要承担刑事责任自无问题。然杀害丙的女儿的行为不应为甲承受，因为即使是达成盗窃行为的手段，乙的行为也已经超出了甲的授意范围，甲对于乙杀害丙的女儿的行为既不知情，也无授意。可见，即使单位授权员工从事某一方面的经营活动，也不代表着该员工为了实现该经营活动而从事的任何行为都应该由单位承受。超出单位授权范围从事违法犯罪行为，即使是为了最终的目标行为，也应当坚持目标行为和手段行为相互独立的理念，判断手段行为是否系单位意志。

（四）企业刑事责任的有限性

“职权范围说”一方面考虑“职权范围内”，一方面考虑“为单位利益”。只要是职权范围内以单位名义为了单位利益而犯罪，就成立单位犯罪。然而，这就需要企业不仅监督员工经营活动，还要监督员工的日常行为，这对企业来说无疑负担过重。[[[] 张元琦.《刑事合规制度本土化与我国单位犯罪理论兼容性问题研究》，载《上海法学研究》集刊，2020年第12卷总第36卷。]]一旦多个员工均在职权范围内实施犯罪行为，企业需要承担的刑事责任将大大加重。这不利于民营经济的常态发展，也与中央“营造更好发展环境、支持民营企业改革发展”的要求背道而驰！因此，需要明确企业刑事责任的有限性，不可让企业刑事责任无限扩大！

（五）企业刑事责任的独立性

在民事领域，通过职务行为，可以实现企业责任与自然人责任的有效分离。只要在职务范围内的行为，就应当视为企业自身的行为，由企业承担相应权利义务责任。当然，即使超过了职务范围，也有构成表见代理的可能。表见代理的适用具有严格条件，因此可以有效的区分企业责任与个人责任。在刑事领域，自1997年《刑法》确立单位犯罪以来，单位便系刑事责任的承担主体，单位犯罪的认定也一直坚持“主客观相统一”的原则。然而，如若采取“职权范围说”，便会引起单位刑事责任独立性的偏离。在职权范围内实施犯罪行为，不能为职务授权所涵摄，除单位有特别授权或者事后追认之外，其主观上并不存在犯罪意图，在“主客观相统一”原则的要求下，其并不应该承担员工超越职权范围实施的犯罪行为的责任。如按照“职权范围说”，此时的单位承担了其本不应承担的员工个人行为引起的刑事责任，单位刑事责任与个人刑事责任未形成分离，单位刑事责任的独立性并未得到一以贯之的贯彻！这必将损害企业发展的积极性，必将损害多年以来形成的单位犯罪研究成果。

综上分析，即使是存在刑事合规的企业，司法在认定单位犯罪时也依然是按照“职权范围说”。然，“职权范围说”存在诸多局限性，不应成为认定“单位意志”的核心标准。

三、刑事合规企业的单位意志之重新审视

合规制度属于“舶来品”。在我国法律层面，尚未引入合规制度。不过，近年来，随着境内企业越来越多的走出去，受到的挑战愈来愈大，比如“中兴事件”[[[]“中兴事件”是指，2018年4月16日，美国商务部发布公告，7年内禁止美国企业与中兴通讯展开任何业务往来。后经谈判，最终，中兴与美国商务部工业安全局(BIS)达成和解协议。协议内容为，中兴通讯向美国政府支付10亿美元罚款，另行支付4亿美元的代管资金，如果再次违规，则予以没收；必须在30天之内更换董事会，施行最为严格的合规管理制度。]]等，国家及企业愈发意识到合规的重要性。在我国，最早构建合规制度的应属银行业，中国银行于2002年将其“法律事务部”改名为“法律与合规部”。随后，众多商业银行纷纷开始构建合规制度。[[[] 刘建增律师团队.《有效刑事合规 单位无罪抗辩法宝》，https://mp.weixin.qq.com/

s?src=11&timestamp=1618278739&ver=3005&signature=pJnbzFEJh5sU5zlpC5mfU9eTiPGzbwCoZGfsgbq1nYzNFsPv2UQApH15DATayomleotOhn9i8DdNxhhbGJIxX3dC5xhzrURBZW05AOjcZvPyV-*zbcYxajnPYrCxRsrR&new=1，访问日期：2021年4月13日。]]

2017年10月1日施行的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，对各类证券基金经营机构的合规管理制度提出了明确要求。其第三条明确规定：“证券基金经营机构的合规管理应当覆盖所有业务，各部门、各分支机构、各层级子公司和全体工作人员，贯穿决策、执行、监督、反馈等各个环节。”《中央企业合规管理指引（试行）》对中央企业的合规提出明确要求，《企业境外经营合规管理指引》对企业境外合规提供指导，除此之外，《保险公司合规管理办法》《关于进一步加强贸易政策合规工作的通知》《关于开展“巩固乱象成果” 促进合规建设工作”的通知》等一系列文件都对合规工作进行了规定。在地方，北京市国资委出台《市管企业合规管理工作实施方案》，上海市国资委出台《市国资委监管企业合规管理指引（试行）》，浙江省市场监督管理局出台《浙江省企业竞争合规指引》等。证券业协会也出台《证券公司合规管理实施指引》，国家质量监督检验检疫总局中国国家标准化管理委员会也出台《合规管理体系指南》（GB/T 35770-2017），对企业建立合规体系具有十分重要的指导意义。

自2020年3月起，最高人民检察院在上海浦东等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。为进一步充分发挥检察职能，做好对涉案企业负责人依法不捕、不诉、不判实刑的“后半篇文章”，并为下一步出台立法积累实践经验，最高检于2021年4月8日下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》（下称《方案》），正式启动第二期企业合规改革试点工作。此次试点涉及北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等10个省、直辖市。[[[]中国日报网.《依法有序推进企业合规改革试点纵深发展》https://baijiahao.baidu.com/

s?id=1696457239410262062&wfr=spider&for=pc]]《方案》要求试点地区的检察院在办理企业涉经营类刑事案件时，督促企业建立合规制度，履行合规承诺。

这些规定举措必将使企业更加重视刑事合规建设，越来越多的企业也通过股东（大）会、董事会制定了一系列刑事合规文件，并在企业内部展开培训，形成良性的企业合规文化。目前，刑事合规在我国不断兴起，呈现勃发态势！

（一）刑事合规系单位长期固定意志

在当前背景下，越来越多的企业建立了行之有效的刑事合规管理体系。特别是近年来，随着“企业刑事合规抗辩第一案”[[[] 指的是雀巢公司员工侵犯公民个人信息案，兰州中院认为雀巢公司已经建立了有效的企业刑事合规管理体系，不存在单位意志，不构成单位犯罪。（案件详细情况请查阅“兰州市中级人民法院（2017）甘01刑终89号刑事裁定书”。）]]的兴起，企业已然意识到刑事合规的重要意义。

《公司法》第四十六条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。”一般而言，有关刑事合规的规定属于公司经营管理范畴，公司操作程序上仅需要董事会通过即可。然这并不意味着股东（大）会对此并无职权，《公司法》第三十七条规定，股东会享有“决定公司的经营方针和投资计划、公司章程规定的其他职权”。因此，有关刑事合规的规定由股东（大）会予以通过也符合法律规定。

企业系一组织体，其自身为法律拟制之产物，其意志由企业机关作出，企业特定人员予以表达。[[[]王惠雄.《公司意志与表达》，载《上海法学研究》集刊，2019年第24卷总第24卷。]]结合前述分析，有关刑事合规的规定系由股东（大）会或者董事会作出，刑事合规的意志便系企业自身意志，该意志一旦形成，在日常生产经营活动中便应得到遵守，系单位的长期固定意志。

刑事合规系指为了避免企业行为或者员工行为给企业自身带来刑事责任，国家采取正向激励和反向惩戒的方式，推动企业制定并实施遵守刑事法律的措施，进而更好的预防企业犯罪，保障民营企业健康发展。[[[]孙国祥.《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》，2019年第2期第7页。]]企业的刑事合规规定表明企业具有“不犯罪意志”。“不犯罪意志”与“犯罪意志”即“单位意志”系一个问题的两个方面，必须在否定“不犯罪意志”的基础之上才可能肯定“单位意志”的存在。

（二）刑事合规企业的员工犯罪意志上升为单位意志的必要限制

承启前述，建立了有效刑事合规体系的企业其自身意志系不违背刑事法律，自觉遵守刑事法律的要求，即“不犯罪意志”。要想认定“犯罪意志”即“单位意志”，便须否定“不犯罪意志”。

1.员工、总裁、总经理、董事长等个人犯罪意志不能上升为单位意志

有效建立的刑事合规规定系由股东（大）会或者董事会作出，即单位“不犯罪意志”系股东（大）会或者董事会形成。在企业内部，存在着权力的分配。从《公司法》第四十六条的规定来看，董事会需要“执行股东会的决议”，一旦股东（大）会通过有效的刑事合规制度，董事会便须执行，其意志无法突破股东（大）会的意志。对于总经理而言，《公司法》第四十九条第一款第一项、第二项规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一） 主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案……”其也无法突破董事会的意志。

董事长作为董事会成员，自然也无法突破董事会的意志。总裁、员工系在职权范围内从事正常经营活动，其个人犯罪意志自然不可突破股东（大）会或者董事会意志。因刑事合规意志系股东（大）会或者董事会作出，因此，董事长、总经理、总裁及其以下员工的犯罪意志是无法上升为单位意志的。单位意志仍然系刑事合规意志。

2.总裁办公会议、总经理办公会议、董事长办公会议等集体犯罪意志也不能上升为单位意志

公司根据自身的管理需要可以设立总裁办公会议、总经理办公会议、董事长办公会议等，无论是否设立，均不违反公司法的规定。在员工、总裁、总经理、董事长等个人犯罪意志不能上升为单位意志的前提下，经过总裁办公会议、总经理办公会议或者董事长办公会议的特别授权从事犯罪行为，是否可以上升为单位意志呢？

承启前述，有关刑事合规的规定系股东（大）会或者董事会作出，而无论是总裁办公会议、总经理办公会议还是董事长办公会议，均需要贯彻实施股东（大）会或者董事会的意志，其特别授权从事犯罪行为的意志无法突破董事会或者股东（大）会的意志，故其虽然属于集体犯罪意志，但也无法上升为单位意志。

3.董事会的犯罪意志并不当然上升为单位意志

然而，是否员工对外以单位名义，为单位利益经董事会特别授权，便可以径直认为系单位意志？笔者认为此种观点有待商榷。一般而言，单位的刑事合规规定系由董事会作出，此时，若董事会特别授权法定代表人、总经理等高级管理人员或者员工从事犯罪行为，表明董事会已经否定之前的“刑事合规意志”，前述行为理应认定为单位的行为，该犯罪意志理应上升为单位意志;若股东（大）会特别授权法定代表人、总经理等高级管理人员或者员工从事犯罪行为，表明股东（大）会已经否定董事会的“刑事合规意志”，董事会需遵守“犯罪意志”,前述行为理应认定为单位的行为，该犯罪意志理应上升为单位意志。

实践中，也确实存在刑事合规规定由股东（大）会作出的情况，此时，如若董事会特别授权法定代表人、总经理等高级管理人员或者员工从事犯罪行为，是否应当上升为单位意志呢？笔者认为，股东（大）会的刑事合规意志理应得到董事会的遵守，其不能违反股东（大）会的意志，因此，该犯罪意志并不能上升为单位意志。

与前述董事会作出刑事合规规定相同，如若刑事合规规定系股东（大）会作出，其后股东（大）会特别授权法定代表人、总经理等高级管理人员或者员工从事犯罪行为，表明股东（大）会已经否定之前的“刑事合规意志”，前述行为理应认定为单位的行为，该犯罪意志理应上升为单位意志。

四、结语

当前，最高人民检察院推动的“企业合规不起诉改革试点”已扩展至10个省份，数百家检察院；最高人民法院也要求全面落实“疑罪从无 保护优秀民营企业健康发展”。在此背景下，审判实践应当转换观念，重新审视“单位意志”的认定标准，将刑事合规纳入考量范围，一方面尊重单位的独立性及其真实意思，另一方面贯彻刑法“主客观相统一”的基本原则，促进民营企业健康发展！

参考文献：

[1] 陈瑞华.《合规视野下的企业刑事责任问题》，载《环球法律评论》，2020年第1期第26页。

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编.《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，《人民法院出版社》，2020年第1版第848页。

[3] 董桂文.《行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定》，载《人民检察》，2013年第12期第32页。

[4] 张元琦.《刑事合规制度本土化与我国单位犯罪理论兼容性问题研究》，载《上海法学研究》集刊，2020年第12卷总第36卷。

[5]“中兴事件”是指，2018年4月16日，美国商务部发布公告，7年内禁止美国企业与中兴通讯展开任何业务往来。后经谈判，最终，中兴与美国商务部工业安全局(BIS)达成和解协议。协议内容为，中兴通讯向美国政府支付10亿美元罚款，另行支付4亿美元的代管资金，如果再次违规，则予以没收；必须在30天之内更换董事会，施行最为严格的合规管理制度。

[6] 刘建增律师团队.《有效刑事合规 单位无罪抗辩法宝》，https://mp.weixin.qq.com/

s?src=11&timestamp=1618278739&ver=3005&signature=pJnbzFEJh5sU5zlpC5mfU9eTiPGzbwCoZGfsgbq1nYzNFsPv2UQApH15DATayomleotOhn9i8DdNxhhbGJIxX3dC5xhzrURBZW05AOjcZvPyV-*zbcYxajnPYrCxRsrR&new=1，访问日期：2021年4月13日。

[7]中国日报网.《依法有序推进企业合规改革试点纵深发展》https://baijiahao.baidu.com/

s?id=1696457239410262062&wfr=spider&for=pc

[8] 指的是雀巢公司员工侵犯公民个人信息案，兰州中院认为雀巢公司已经建立了有效的企业刑事合规管理体系，不存在单位意志，不构成单位犯罪。（案件详细情况请查阅“兰州市中级人民法院（2017）甘01刑终89号刑事裁定书”。）

[9]王惠雄.《公司意志与表达》，载《上海法学研究》集刊，2019年第24卷总第24卷。

[10]孙国祥.《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》，2019年第2期第7页。