新法快评|违反强制性规定合同效力的认定之重新选择 ——以《民法典》第153条第1款及《民法典合同编通则解释》第16条为视角

编者按

      12月4日，中华人民共和国最高人民法院发布公告，宣布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》已于2023年5月23日由最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行。本所律师基于对此次通过的司法解释进行研究，就研究结果发布系列新法快评专栏，此篇为本次系列文章之第四篇。

      [摘要]针对“违反强制性规定合同的效力”，“效力性强制性规定与“管理性强制性规定”的解释路径可能存在着区分标准不清、固化民事法律行为效力、造成同一规范不同属性、违背立法原意等局限，《民法典合同编通则解释》并未采纳此种路径，而是通过“但书”解释的视角展开，但新的视角可能也伴随着适用上的“阵痛”，是否有如起草者所愿，仍有待实践检验。

      [关键词] 合同效力；效力性强制性规定；管理性强制性规定；但书

      2023年12月4日，最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》），正如最高人民法院民二庭、研究室负责人在回答记者提问时谈到的“在司法解释的起草过程中，我们始终坚持以问题为导向，在内容上要求所有条文必须具有针对性，要有场景意识，致力于解决实际问题。”[1]，《民法典合同编通则解释》大量回应了司法实践中存在的争议问题，其中就包括“世界性难题”的“违反强制性规定合同的效力”问题。此次《民法典合同编通则解释》第十六条的规定并未采纳“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的二分方法，而是直接选择对《民法典》第153条第1款规定的“但书”进行解释的路径，如此一来，“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分已为历史，在笔者个人看来，新的路径不仅更符合立法原意，也能够祛除二分法存在的故有局限，但不可否认的是，现有规定对于律师、法官而言也将充满挑战。

一、“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”区分之由来

      为了既回应社会的变迁，冲淡公、私法间的紧张关系，缩短公、私法间的距离，化解其价值矛盾，又确保并巩固私法体系的独立存在，使体系的概念、方法不致发生过于激烈的变动，自罗马法以降，欧洲各国民法普遍设有因违反强制新规定（或公序良俗）而使法律行为无效的规定。也正是这些规定铺设了公法规范进入私法领域的“管道”。[2]我国私法同样采纳了此一模式，1999年颁布施行的《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”其后，《合同法司法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《合同法司法解释二》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”这是“效力性强制性规定”第一次在法律、司法解释中出现，但关于何为“效力性强制性规定”，该条款并未给出明确界定，也未明确提出“管理性强制性规定”的概念。直到2009年的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，才提出要明确区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”，并指出“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”而关于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”如何认定，其第十六条也予以了原则性规定。但关于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的界分及其违反后合同的效力，学界和实务界长期存有争议，并未形成一致意见。

      2014年10月,党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出“编纂民法典”，此时，如何规定“违反强制性规定的合同效力”又成为学界和实务界议论不休的话题。在《民法总则》起草过程中，历次审议稿也是反复修改（将在后文论述，此处不赘述），但最终，《民法总则》第一百五十三条第一款并未直接采纳“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分，而是规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《民法典》对于该条文并未有太大变化，仅仅对标点符号有所修改。然即便立法已经做出选择，但如何理解却又形成了一波新的讨论，此次《民法典合同编通则解释》的起草过程可窥知，“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的二分法还是占据了较为重要的地位。但最终，《民法典合同编通则解释》并未采纳此种路径，而是采纳对“但书”具体解释的方法。那么，为何“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的二分法并未被采用呢？

二、“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”区分之局限

      “效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分本意系为解决合同效力的认定问题，然而，二者如何区分或者说如何界定却成为此种解释路径的最大障碍。在就《民法典合同编通则解释》答记者问中，发言人就明确指出以下三点：

      其一，虽然有的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定十分清楚，但是有的强制性规定的性质却很难区分。问题出在区分的标准不清晰，没有形成共识，特别是没有形成简便易行、务实管用的可操作标准，导致审判实践中有时裁判尺度不统一。

      其二，在有的场合，合同有效还是无效，是裁判者根据一定的因素综合进行分析的结果，而不是其作出判决的原因；

      其三，自效力性强制性规定的概念提出以来，审判实践中出现了望文生义的现象，即大量公法上的强制性规定被认为属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。[3]

而笔者个人以为，除了前述原因之外，“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的解释路径可能还存在以下几点难以克服的阻碍：

（一）固化了民事法律行为的效力

      “效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分虽然能够在一定程度上缓和“违法与无效”之间的矛盾，但却无法根本防止公权力对私权利的挤压。因为一旦我们认为某个条文属于“效力性强制性规定”或者“管理性强制性规定”，那么“违反”它的民事法律法律行为的效力就被固定化了。例如，一项规定若被认定为效力性强制性规定，那么民事法律行为只要与之相抵触，法律后果自然是绝对无效。但绝对无效或者有效这种全有或者全无的解决方式往往失之僵硬，不利于利益的协调和交易自由的保障，更不利于“解救”本就被“压榨”得体无完肤的私权。此外，如果某一民事法律行为表面上确实损害了社会公共利益，但其实施后却并未损害社会公共利益，断然否定其效力，是不符合立法本旨的，也是不利于当事人意思自治空间的维护的。若从该强制性规定无法探知立法者意旨，是否不以之为绝对无效时，法院仍应权衡各相关法意，如以绝对无效意外的效果更能兼顾规定精神及行为人利益时，可认定其他效果。[4]

（二）造成同一强制性规定的不同属性

       如果某一合同违反了某一强制性规定，法律法规并未明确规定违反将导致合同无效或者不成立，继续有效将损害国家利益和社会公共利益，则这一强制性规定属于效力性强制性规定；相反，某一与前述合同其他方面完全相同的合同违反了同一强制性规定，法律法规并未明确规定违反将导致合同无效或者不成立，但因其采取了相应的防止损害国家利益或者社会公共利益的措施，继续有效不会损害国家利益或者社会公共利益，则这一强制性规定属于管理性强制性规定。显然，在此类情形下，同一强制性规定居然出现了不同的属性。此类情形下区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的意义为何？

（三）违背《民法典》立法原意

      从《民法总则》及其草案关于“强制性规定”的立法过程就可以看出立法可能已经摒弃了“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分方法。2016年6月，第十二届全国人大常委会初次审议了《民法总则（草案）》（一审稿），该稿第132条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效”。同年10月，二次审议稿第147条仅将前稿中的“效力性强制性规定”改为“效力性强制规定”。同年12月17日，第十二届全国人大常委会第二十五次会议对草案第三次审议稿进行了审议，该稿第155条与二审稿相比没有任何变动。[5]有意思的是，在经过三次审议之后，原来没有较大变动的该条款在提交十二届全国人大五次会议审议时，居然被临时“淘汰”，引起了学术界的巨大震动。一批学者“愤起上书”，要求恢复三审稿第155条的规定。最终，正式通过的《民法总则》将该条款表述为“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《民法典》对此仅有标点符号上的变化。梁慧星教授认为该款前半段是关于“效力性强制性规定”的规定，后半段是关于“管理性强制性规定”的规定。[6]但笔者认为，如此理解较为不妥。从上述立法过程来看，立法机关在三次审议之后“淘汰”该条文，表明学界、实务界对该条文存在巨大争议，最终通过的《民法总则》虽然恢复了该条款，却并未像前三次审议稿中那样明确出现“效力性强制性规定”或者“效力性强制规定”的字样，这充分说明了《民法总则》第153条第1款已经放弃了“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”二分的路径。

      从《民法典》第153条第1款自身的规定来看，如果该条前半段中的“强制性规定”理解为“效力性强制性规定”，后半段的“强制性规定”理解为“管理性强制性规定”，那么根本无法形成转折关系、例外关系，“但是”“除外”四字根本无需存在；此外，如果该条前半段中的“强制性规定”理解为“效力性强制性规定”，后半段的“强制性规定”理解为“管理性强制性规定”，那么“该”就显得十分多余。“该”在《新华字典》中有多层含义，但显然与本款有关的仅仅是“那， 着重指出前面说过的人或事物”，此处的“该”限制的就是前文的“强制性规定”，两个“强制性规定”应该做统一理解，怎可得出前一个指的是“效力性强制性规定”，后一个指的是“管理性强制性规定”的荒谬结论？

三、“但书”条款的弹性适用于司法自由裁量之挑战

      正是由于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的解释路径存在着前述局限，故《民法典合同编通则解释》对此并未再予以采纳。此次《民法典合同编通则解释》系通过解释《民法典》第一百五十三条第一款“但书”的方式来尝试解决“违反强制性规定合同效力”的世纪性难题，具有创新性和实践意义。

（一）五种情形的具体化分析

      针对《民法典》第一百五十三条第一款“但书”的理解，《民法典合同编通则解释》列举了五种情形，以下针对五种情形作简单分析：

      1.强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，且认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；

      此种情形是比例原则在民商法领域中的适用，比例原则最初主要是在行政法领域适用，基于“公法与私法连接之管道”，比例原则可得以在民商法领域适用。然而，对于此种情形，可能难以单纯基于某一个法律条文给予举例，其原因在于需要结合个案具体判断该合同的履行是否对公共秩序造成影响，影响程度多大，是否会导致案件处理有失公正。此外，此种情形与刑法第十三条条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定也具有内在一致性。既然情节显著轻微危害不大，都不认为是犯罪，那么对公共秩序影响显著轻微，认定无效还将导致案件处理结果有失公正的合同，自不应该否定其效力。[7]

      2.强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；

      举一例予以说明，《房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

      （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书……”要求转让房地产时支付全部土地出让金的立法目的在于维护政府的土地出让金利益，而土地出让金利益可以通过行政等其他手段予以实现，并非只有认定合同无效一条路径。但需要注意的是，并不是说强制性规定旨在维护政府税收、土地出让金等国家利益的时候，就均认可合同的效力，有效与否仍然需要个案中评判。

       3.强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务无义务审查合同是否违反强制性规定，认同合同无效将使其承担不利后果；

      此种情形多出现于商业银行、保险、证券等领域，以《商业银行法》第三十九条之规定为例:“商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定:（一）资本充足率不得低于百分之八；（二）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五；（三）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十；（四）国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。”对于与商业银行签订借款合同的相对方而言，其无能力、无义务去审查银行资本充足率等情况，《商业银行法》第三十九条的规定也是从维护金融稳定的角度对商业银行做出的单方要求，商业银行违反该规定可以通过行政等手段予以处罚，如若认定合同无效不仅不利于信赖利益的维护，也不利于交易的发展。

      4.当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；

      例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程施工合同纠纷司法解释》”）第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 ”再比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商品房买卖合同纠纷司法解释》”）第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。” 虽然《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条规定并未像《建设工程施工合同纠纷司法解释》第三条规定那样直接规定能办理未办理确认无效的不予支持， 但基于诚信原则以及促进交易的考虑，可以通过解释《民法典》第一百五十三条第一款的“但书”规定予以缓和。

   5.法律、司法解释规定的其他情形。

      例如，违反法律、行政法规关于合同需经过批准的规定，应当根据《民法典》第五百零二条、《民法典合同编通则解释》第十二条的规定确定其效力；再例如当事人订立房屋租赁合同后，未依法办理备案登记，依据《民法典》第七百零六条的规定，不应影响房屋租赁合同的效力。

（二）于司法自由裁量之挑战

      纵观以上几种情形，可能除了第四种之外，其他都涉及到个案衡量的问题，比如，第一种情形中，法院需要具体判断该案件中的合同履行是否损害了社会公共秩序，损害程度多大？认定无效是否有失公正？在第二种情形中，法院需要个案判断合同有效会不会影响规范目的的实现？在第三种情形，也需要具体判断是否会导致不利后果。一定程度而言，《民法典合同编通则解释》第十六条的规定扩大了自由裁量权，但另一方面，也给法院的法官审判带来了较大挑战，它不仅需要就“强制性规定的意旨”进行揭示，还需要对“显著轻微”“有失公平公正”“不影响规范目的实现”等进行衡量。在当前背景之下，此种解释路径虽有创新之处，但是否可以如司法解释起草者所想，可能只能留待实践检验。

      此外，《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”如果民事法律行为违反了法律的强制性规定，是否就只能在“有效”或者“无效”之中做出选择呢？从《民法典合同编通则解释》第五十二条的规定来看，似乎适用“但书”的结果是有效，但笔者认为，《民法典》第153条第1款的“但书”给我们提供了另外的可能。在判断民事法律行为违反强制性规定后，法院仍应权衡各方利益，如果以绝对无效或者有效以外的效果更能兼顾规定精神及行为人利益时，可通过但书认定其他效果。也就是说，法院可以让民事法律行为一部分无效、可撤销、效力待定等，但必须提供充足的理由。

四、余论

      之所以称“违反强制性规定合同的效力”为世界性难题，笔者以为，乃系其可能无法形成统一之范式，需要结合个案作出利益衡量，而这不仅需要高超的法学素养，还需要有利益取舍担当！

参考文献：

[1] 最高人民法院：《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》，载https://baijiahao.baidu.com/sid=1784426557254416567&wfr=spider&for=pc，2023年12月7日。

[2] 孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析<中华人民共和国合同法>第52条第5项的理解与使用》，载《法商研究》,2006(5):124。

[3] 同[1]。

[4] 苏永钦：《私法自治中的经济理性》，北京：人民大学出版社,2004。

[5] 具体条文参阅杜涛：《民法总则的诞生 民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》，北京：北京大学出版社,2017：136、229、313。

[6] 梁慧星：《民法总论（第五版）》，北京：人民法院出版社,2017：206。

[7] 吴光荣：《违反强制性规定的合同效力——以<民法典合同编通则解释>的相关规定为中心》，载《法律适用》2023（12）。

作者：

储伟 安徽睿正律师事务所律师、西南政法大学民商法学硕士

刘文 安徽睿正律师事务所律师、安徽大学法学硕士