睿正 李勇律师——起诉指控数罪 判决适用缓刑

起诉指控数罪 判决适用缓刑

——李勇律师辩护案例之介绍

第一部分 基本案情介绍

被告人M是F市D区人民法院执行庭的执行员。其在执行一起银行诉被执行人借款合同纠纷案件的过程中，对被执行人的房屋进行委托评估和变卖，M称其已经将相关发法律文书送达给有关当事人，但执行卷宗内没有相关的送达回证。有证据表明，银行已经将该债权转让给了资产管理公司；法院委托评估公司对房屋进行了估价，评估价低于市场价；法院委托拍卖公司就上述房产进行了两次拍卖，拍卖成交价低于评估价；通过拍卖程序买受该房屋的买受人在房屋拍卖后从该执行庭取走了部分购房款，并用于支付其购买资产管理公司上述债权的对价。异地管辖的Ｊ市人民检察院的起诉书指控，M在执行该案件中没有依法向被执行人等送达相关文书，致使被执行人的房屋被低价拍卖，其行为涉嫌滥用职权罪。M在房屋买受人没有购买到上述债权前将房屋拍卖款向房屋买受人给付，其行为涉嫌挪用公款罪。且对Ｍ应当予以数罪并罚。

Ｍ的家属经过了解和比较后委托李勇律师进行辩护，李接受委托后仔细阅读了包括目录在内的全部卷宗材料，并适时提出了Ｍ不构成数罪并因此不能予以数罪并罚、对Ｍ应在一罪条件下予以缓刑的辩护观点。Ｊ市人民法院一审判决Ｍ不构成数罪并在一罪的条件下对Ｍ予以缓刑处理。在法定期限内Ｍ没有提出上诉，Ｊ市人民检察院也没有提出抗诉，该一审判决依法发生了法律效力。

第二部分 辩护律师结案小结

对于包括刑事辩护在内的法律服务，仅有法律知识的掌握显然是不充分的。律师、法官和检察官之相同，在于共同维护法律的正确实施和法律的公平正义，但因此不等于说律师一定要认同或大体认同其他法律职业人的观点。相反，从被告人不构成犯罪和被告人罪轻的角度出发，律师可以也应当独立地发表自己的看法。当然，律师辩护观点之形成和尽可能地被人民法院采信，首先取决于辩护律师的综合素质和扎实“功底”。由证据到事实、再由事实到法律，是律师对案件结果形成认识的重要的两个环节，忽视了任何一个环节尤其是忽视前一个环节，律师的认识可能就会不全面甚至是不正确。“横看成岭侧成峰”，对于律师把握刑事案件的证据而言，似乎是必要的。

第三部分 关于被告人Ｍ被控犯罪的辩护意见（摘要）

……

一、假设起诉书指控的事实均属实，则本案也不能实施数罪并罚且只能按一重罪处断。

起诉书指控被告滥用职权的表现之一就是Ｍ擅自挪用公款。该挪用公款的行为本身虽符合挪用公款罪的构成要件，但其显然不具有独立性并因此被Ｍ的不正确行使职权行为所触犯的执行裁定滥用职权（或失职）罪（以下简称滥用职权罪）所吸收。因此该情形符合不适用数罪并罚的吸收犯的范畴。对于该犯罪，只能择一重罪而处罚。

换个角度看，一事不能两罚应当是法律处罚的基本原则。如果本案可以挪用公款罪对挪用行为予以刑罚，那么在滥用职权罪当中同样也会对挪用行为予以刑罚，显然该重复处罚违反了法律处罚的基本原则。

二、就滥用职权罪而言，我认为该指控至少是事实不清、证据不足。具体表现在两方面：

滥用职权罪构成要件之一是职权内容和范围明确，而职权内容和范围的明确要靠法律的规定或授权，而目前没有法律规定或授权。本案中，控方列举的Ａ省高级人民法院和Ｊ市Ｄ区法院的文件除了Ａ省高级人民法院《关于执行中委托评估与拍卖的工作暂行规定》（以下简称暂行规定）外，其他均在本案指控的行为之后实施，依法不享有溯及既往的效力。而就省高级法院的暂行规定而言，首先存在着法律位阶不能确定的尴尬。该暂行规定不是法律和司法解释，也不是法规或部门规章，法律也未授权高级法院有确定职权的权力。换言之，在行为发生的2003年度，并没有关于人民法院负有务必要向申请执行人送达评估拍卖裁定或告知相关信息的法定职责的法律规定或有权解释。

可以印证上述观点的理由在于该暂行规定实践中并没有被充分地落实。除了Ｊ市中级人民法院没有按该规定成立相关评审小组外，Ｄ区人民法院执行庭专司合议职责的人在Ｍ所在执行组没有按暂行规定送达有关文书的条件下还同意拍卖工作的继续开展既是例证。

即便上述暂行规定可以作为明确职责的法定依据，那么相关送达和告知义务的主体也是人民法院。在Ｄ区人民法院当时实行的是执行组负责制而不是执行员负责制、Ｍ所在的执行组由固定的2人组成、Ｄ区人民法院及其上级法院或法律没有明确执行组成员职权分工的条件下，现在不能将该送达和告知义务主体确定为Ｍ。换言之，是当时的制度不健全导致了送达和告知义务的代表法院的自然人主体的不明确，送达和告知义务是执行组的法定职责而不是Ｍ的法定职责。

滥用职权的另外指控在于Ｍ协调了有关当事人和案外人的工作。但一方面该协调是时任院长的安排，另一方面，Ｍ的协调没有也不可能取代有关当事人的意思自治下的同意和决定。换言之，相关价款的给付是相关当事人自愿的给付，是自愿导致给付，并不是协调导致给付。协调并不是滥用职权的表现。

滥用职权的构成要件之二是滥用行为和重大损失之间存在法律上的因果关系。资产管理公司以14.5万元价款出卖209万多元债权的结果，在资产管理公司不明知该债权有财产上的偿还能力的条件下，和Ｍ的不送达不告知存在因果关系。但在资产管理公司明知该债权有财产上的偿还能力的条件下，该债权低价转让则和Ｍ的不送达不告知不存在因果关系。换言之，Ｍ的是否告知送达只是手段而不是目的，让资产管理公司明知该债权有财产上的偿还能力才是目的，而即便Ｍ不送达不告知，该目的也早已实现。能够证明资产管理公司明知该债权有财产上的偿还能力的具体理由为：①Ｍ的电话告知。告知方式的不合法不影响告知的成立。②资产管理公司的Ｗ于2003年下半年到Ｄ区人民法院找过Ｍ和执行局长Ｌ，且Ｍ当面告知过相关信息。现有证据不能否认该Ｌ没有向该Ｗ说明过涉案债权附有财产保全或评估或拍卖。③资产管理公司提供的其与银行之间的不良贷款剥离交接书证明显虚假。资产管理公司受让该债权的时间按其相关工作人员表述为2000年，而此时关于该债权的诉讼已经审理终结且进入执行阶段，但其提供的交接凭证却显示其双方没有交接关于该债权在诉讼中形成的任何法律文书。而如果没有交接任何法律文书，则资产管理公司不可能持有关于该债权的由法院主持达成的执行依据即民事调解书并继而不可能向侦查机关提供出该文书。④资产管理公司提供的民事调解书载明有财产保全费8850元。而资产管理公司及其职员是专司不良贷款处理的金融机构或专业人员，其不仅具备相当的财务知识，也具备相当的法律知识。在生效法律文书载明财产保全费的条件下，资产管理公司应当知道该诉讼保全代表有相当数额的可供执行的财产。⑤资产管理公司自己保管有债务人即被执行人多年度的财产损益表。最后一个年度即1998年的财产损益表内容显示，该公司尚有固定资产净值1462160.25元。扣除此后其他法院执行的固定资产60万元，该公司尚有80多万元的固定资产可供执行。作为财务知识优越的资产管理公司，对此不可能不知道。⑥资产管理公司Ｆ项目组的调查报告显示，其与被执行人“进行了反复洽谈协商”。而被Ｄ区人民法院执行的固定资产正是该公司住所地的资产。资产管理公司既然多次到了该公司，则不可能不知道该公司住所地的资产。

综上，资产管理公司在至少是应当知道的明知的条件下向侦查机关说其不知道，其原因无非是回避其自身可能存在的包括刑事在内的责任。严重的利害关系使得资产管理公司只能首先“自保”。

三、就挪用公款罪而言，我认为Ｍ的行为显著轻微且依法可不认为是犯罪，理由是：

1，该挪用的公款并没有用于违法活动。

2，该挪用的时间较短，从挪用之日到该款应当给付权利人之日止，时间尚不到一个月。

3，就挪用的公款而言，一般的挪用存在着应当返还和能否返还的问题。但本案中使用挪用价款的人就是此后应当得到该笔价款的人，不存在着返还而只存在提前给付的问题。对于原来的价款权利人而言，并不存在任何损失，也不应当被返还。

4，Ｍ并没有任何的赢利。

四、Ｍ在其未被采取强制措施前和未被询问前、未被立案前，就已经主动向侦查机关主动如实交代了本案的基本事实。假设其行为构成犯罪，该情形也依法构成自首。

综上，考虑到被告人Ｍ的认错态度且系初犯等因素，建议依法宣布被告不构成犯罪，或依法免除被告的刑事责任，或宣告缓刑。

……