睿正 安超律师——竞业禁止合同（条款）的效力

竞业禁止合同（条款）的效力

――安超律师代理的成功案例介绍

案情简介：

  上诉人阮某从2001年7月至2006年2月在铜陵某上市公司

任国际销售部经理从事国际销售业务，连年销售业绩均有较大提高并每年都获得公司奖励。2006年4月，阮某代表另个一家与该上市公司经营业务相同的民营公司参加国际业务洽谈会，被该上市公司发现并委托律师摄像等取证。该上市公司以违反劳动合同中的竞业禁止条款，起诉到某市中级人民法院，要求其停止从事相同业务工作、承担违约责任等，一审法院经审理判决被告阮某败诉。阮某不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。

二审结果：

上诉人阮某增加委托安超律师担任其二审代理人，参与本案二审诉讼活动。安超律师接受委托后，详细查阅本案一审卷宗材料和相关权威性案例，并研究相关的法学著作。向二审合议庭提出较为充分的代理意见，在法庭主持下双方调解结案。

附：安超律师二审代理词(摘要)。

……

一、本案竞业禁止合同纠纷属于劳动合同纠纷，应仲裁前置。请二审法院依法审查，如没有经过劳动仲裁，请依法驳回SJ公司的起诉。

首先，双方签订的劳动合同中的保密条款及保密与竞业禁止承诺是劳动合同不可侵害的一部分，因相关条款的履行产生纠纷应属于劳动合同纠纷；

其次，SJ公司依据劳动合同中竞业禁止条款追究上诉人阮某的违约责任，即请求全面履行协议、承担违约金等。没有选择以侵犯其商业秘密等来追究上诉人阮某的侵权责任

再次，一审判决虽然认定为竞业禁止纠纷，但在适用法律上没有引用反不正当法等侵权行为法律法规，而是引用民法通则及合同法等契约法律。

二、上诉人阮某不是保护SJ公司商业秘密的义务主体，即SJ公司既没有举证证明其合法拥有“符合法律条件的商业秘密”，也没有举证证明在与上诉人阮某签订劳动合同或保密与竞业禁止承诺时已向阮某明确“其己撑握的商业秘密具体范围”，没有满足竞业禁止合同或条款的有效条件，所以上诉人阮某对SJ公司不负有竞业禁止义务。

首先，SJ公司没有举出充证据证明其公司拥有符合法律条件的商业秘密。

我国《反不正当竞争法》第十条第二款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说，在我国能够受到法律保护的商业秘密需要同时具有秘密性、经济性、实用性和保密性，缺一不可。

尽管象客户名单等经营信息属于商业秘密保护范围，但不当然是商业秘密。结合本案，SJ公司有义务举证证明自己的象客户资料等经营信息不为公众所知悉，否则，不具有秘密性。

同时，SJ公司更有义务举证证明自己对具体的客户资料等经营性信息采取了符合法律规定的保密措施，而不是采取简单在《劳动合同》及《商业秘密与竞业禁止承诺经营信息》中所概括性描述的所谓“商业、技术秘密，财务资料或其它机密资讯”保密措施。在法庭上，法官及当事人、代理人没有看见SJ公司对哪些具体的经营性信息采怎样的保密措施。尽管SJ公司的代理人在法庭上陈述说SJ公司采取文件的形式保密措施，但我们没有看到文件，更无法知悉文件的内容，也无法证明所谓的保密文件已向包括上诉人阮某在内的员工公示。

而这“四性当中”，保密性对企业提出的要求最高。本案SJ公司所举的劳动合同和商业秘密与竞业禁止承诺还远远没有达到法律对保密措施的要求。法庭要看到的是根据不同员工所知悉的不同商业秘密而有针对性地订产的保密协议，而不是对全体员工上下通用的格式合同；是在保密合同中有以附件形式保存的商业秘密的具体内容，而不是到了诉讼阶段仍然虚无缥缈的种种“应当”和“可能”；……遗憾的是，虽然能够看出SJ公司在朝这一方向努力，但与法律的要求仍有差距。既然无法证明符合法律规定的商业秘密的客观存在，那么约定的竞业禁止有效的前提条件便不能具备，要求员工履行竞业禁止义务的请求也就难以得到支持。

显然，SJ公司不论在一审还是在二审均没有举证证明自己拥有“符合法律条件的商业秘密”。

其次，上诉人阮某对SJ公司不负有商业秘密义务，SJ公司不能用竞业禁止的条款(或协议)限制或剥夺上诉人阮某劳动权核心自由择业权。

《安徽省劳动合同条例》第十四条“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定劳动者在本单位或者离开单位后的一定期限内不得自行生产同类产品，不得经营或者为他人经营与原用人单位同类业务或者有竞争关系的业务。所约定的期限最长不得超过3年，法律、法规另有规定的除外。劳动合同当事人有上述约定的，应当同时约定在终止、解除劳动合同时给予劳动者一定的经济补偿。”也就是说，负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，可能是履行竞业禁止义务的人。不负有保守用人单位商业秘密的劳动者，不是竞业限制(禁止)人员，不负有竞业限制(禁止)义务。

尽管《劳动合同法》还没有生效(2008年1月1日生效，还有10多天)，但《劳动合同法》第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”给司法实践中就竞业限制(禁止)人员的范围理解提供可供参考的法理逻辑的思路。何况又有安徽省人大制定的地方性法规。即使没有安徽省人大制定的地方性法规，在实践中也不能把“是否负有保守用人单位商业秘密的义务”与“是否负有竞争业禁止义务”之间内在的逻辑关系割裂开。因为只有用人单位本身拥有符合法律条件的商业秘密，劳动者对用人单位才有保护其商业秘密的义务。如果用人单位不能举证证明自己拥有符合法律条件的商业秘密，劳动者不负有保守用人单位商业秘密的义务。不负有保守用人单位商业秘密的义务，就不因签订了竞业禁止协议(条款)就负有竞业禁止义务。因为失去了竞业禁止协议(条款)生效的前提条件。当然也就不能剥夺《宪法》赋予的公民最基本的劳动权中的择核心权利------自由择业权。

再次，SJ公司没有举证证明自己满足了竞业禁止合同有效的四个要件条件

虽然目前我国对约定竞业禁止问题尚无法律层面上的规定，理论界对一些具体问题也尚存争议，但基于诚实信用、公序良俗等民事行为的基本原则以及合同法的一些基于原理，司法实践对于竞业禁止合同的有效性问题形成了相对一致的认识。有效的竞业禁止合同(或竞业禁止条款)，至少需要满足以下条件：(1)以基于保护商业秘密为前提；(2)明确义务的所具体掌握的商业秘密范围；(3)根据义务人所掌握的商业秘密内容和原用人单位所行业的特点、发展规律等因素，将竞业禁止义务设定在合理的时间和地域范围内；(4)给予义务人合理的补偿。其中，尤以商业秘密的存在与否对竞业禁止合同效力的影响最大，乃是判断竞业禁止合同是否有效的首要依据。

三、一审判决适用法律不当。

该案属于涉及劳动身份关系的劳动合同纠纷，在合同效力(部分条款效力)认定等方面，应适用《劳动法》及《安徽省劳动合同条例》相关规定，不宜适用《合同法》规定。

四、退一步讲，即使阮某与SJ公司的保密与竞业禁止的承诺协议具备相应的法律效力，因SJ公司不有履行补偿金义务，那么上诉人阮某享有相应的抗辩权，也有不履行所谓的竞业禁止义务的权利。

首先，查明阮某是否违反竞业禁止义务必须要查明其竞业禁止的协议是如何约定的。仔细审读承诺书会发现在承诺书中明确写明了“公司应在本人离职两年内按本人上年度月平均工资每月计发补偿金，否则本人有权不履行上述承诺。”就这一约定其实已经包含了以下几种含义，一是阮某的竞业禁止义务是有前提条件的就是需要支付补偿金；二是约定了支付补偿金的标准和方式；三是如果没有支付补偿金阮某的救济途径。那么，由此可见有无按约定支付补偿金就成了本案的一个关键问题。

第二，被上诉人根本就没有按约定支付补偿金。

一、首先，没有充分的证据证明被上诉人支付过任何款项给阮某。虽然在多次庭审中，被上诉人都出示了相应的证据证明了其向一个叫做阮某的帐户上打入了两个3000元，但是其没有任何证据证明该阮某就是本案的上诉人。

需要指出的是，作为案件的当事人就自己主张的事实有向法庭完整的出示证据的义务，而被上诉人却认为由于存折在上诉人处，就应当由上诉人向法庭出示证据证明自己没有收到两个3000元，这样的观点显然是错误的。一是，被上诉人还没有任何证据证明上诉人就一定有存折，或就是其主张的该帐号的存折，上诉人需要出示什么呢？二是，被上诉人在一审时完全可以向法庭申请调取该帐号存折的开户资料，以证明该帐户时阮某本人且曾经或正在使用的，但被上诉人已经失去了这样的机会。三是，退一步讲，即使该帐户是上诉人的，但被上诉人也不能证明上诉人正在使用该帐户，或不是正在使用，但被上诉人没有通知上诉人。因为，上诉人没有去查询自己帐户的法定义务。所以，被上诉人根本就没有支付两个3000元给本案的上诉人。

二、关于该两个3000元的性质。

上诉人认为，该两个3000元的性质对本案的认定具有决定性的意义。根据竞业禁止承诺的协议，如果这两个3000元是补偿金且足额上诉人就有竞业禁止的义务，如果是工资上诉人就没有竞业禁止的义务，最多只是在没有劳动关系的前提下承担返还的义务。

在向某市某区人民法院起诉的起诉状、向铜陵市中级法院向诉状中以及在原铜官山区法院的两次开庭中，被上诉人两次都认可这两个3000元就是工资，在安徽省某中级人民法院的判决中关于原告诉称部分也认定，上诉人诉称自己支付的是工资而并非补偿金。虽然在后来的庭审中改称是补偿金，但由于之前自己已经多次在法庭进行了认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干的规定》关于自认的规定，一后果只能由其自行承担而不是其自己说变就能变得。

被上诉人自己的行为也充分说明了其在支付这两个3000元时就是以工资的名义发放的。在上诉人于2006年2月17日向被上诉人发出劳动关系的通知后，其一直希望上诉人能够回去工作而且还为此发出公告。2006年4月12日，其才向某市某区人民法院起诉要求解除与上诉人的劳动关系，而这一案件直到2006年8月份才审结。也就是说，在整个诉讼期间，被上诉人都还认为与上诉人的劳动关系并未解除，在劳动关系还未解除的情况下，被上诉人有可能向上诉人支付所谓的补偿金吗？很显然，是不可能的。那么，就只有是工资的可能性了。而真正的事实就是被上诉人在2006年8月份之前始终认为劳动关系没有解除，所以以支付过两个3000元的工资为其主要依据。

因此，如果被上诉人支付的是补偿金的话，为什么被上诉人在此之后就再也没有支付过呢？因为被上诉人完全有条件按照其自己认为的帐户上再继续支付补偿金的。这也充分说明被上诉人在主观上也么有支付补偿金的主观愿望。

此外，法庭在庭审中已经注意到一个很重要的事实，就是在2006年4月2日被上诉人已经发现上诉人有所谓的违反竞业禁止义务的行为，为什么还在2006年4月19 日支付两个3000元呢？被上诉人的解释是想让上诉人回去上班和让她履行竞业禁止的义务，这样的解释似乎是有道理的。但是我们注意到，被上诉人向劳动仲裁部门就竞业禁止事项申请仲裁的时间也是2006年4月19日，这恰恰说明了被上诉人的解释根本就是站不住脚的。被上诉人支付两个3000元的的根本目的就是“弥补违约在先”的事实，为了追求所谓的“胜诉”作条件。显然，具有明显的恶意诉讼。而且更为重要的是同样发生在4月19日是支付在前还是仲裁申请在前没有任何证据。如果是仲裁申请在前，那么支付的事实还能作为案件审理的事实依据之一吗？

三、关于支付的标准和时间

再退一步讲，即使被上诉人支付的这两个3000元就是补偿金，上诉人也“及时知道收到了”，上诉人也没有竞业禁止的义务。本案中关于上诉人履行竞业禁止义务的前提在中对支付补偿金的标准也是有明确约定的，即不得低于上年度月平均工资，否则上诉人也有权不履行竞业禁止的义务。根据上诉人与被上诉人解除劳动关系的调解书，上诉人2005年度的月平均工资是3864.83元。虽然这一数字是在2006年8月份的调解书中确定的，但不能认为该事实发生在2006年8月份。2005年度的月平均工资在2006年1月份就应该完全得知，而且被上诉人作为上诉人工资的发放单位应该更加清楚。2006年4月12日，被上诉人向某区人民法院起诉的解除劳动关系的起诉书中所主张的违约金就是两个月的工资，因此被上诉人对在2006年4月份以前就对上诉人2005年度的月平均工资是非常清楚的。被上诉人支付的数额低于这一标准，按照协议上诉人也可以采取同样的救济途径就是不履行竞业禁止的义务。因此上诉人没有履行竞业禁止的义务。

基于上述事实和理由，建议二审法院依法撤销原审判决，驳回SJ公司的诉讼请求。

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